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Les différentes formes de sociétés commerciales en droit OHADA

Article publié le 18/09/2013, vu 47532 fois

1. Liminaires

Si vous avez décidé d’exercer vos activités dans le cadre d’une société commerciale en République Démocratique du Congo, l’OHADA vous offre la possibilité de choisir entre plusieurs types de sociétés : une société en nom collectif (SNC), une société à responsabilité limitée (SARL), une société anonyme, ou une société en commandite simple (SCS). La société ainsi créée peut, avec le concours d’autres sociétés, créer une société en participation (SEP) ou un Groupement d’intérêt économique (GIE). Cet article vous permet d’opter pour l’une ou l’autre forme de société en connaissance de cause.

Les règles applicables aux sociétés commerciales occupent une place à part dans la législation OHADA. Elles se trouvent dans l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’intérêt économique (GIE).

2. La société en nom collectif (SNC)

La loi définit la SNC comme une société dans laquelle « tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ». La SNC est constituée entre des personnes qui s’engagent en raison de leur confiance mutuelle.

Ses principales caractéristiques sont les suivantes :

        Elle ne peut exercer certaines activités telles que les banques et les assurances.

        Tous les associés (2 au minimum) ont la qualité de commerçant.

        Les associés s’engagent indéfiniment et solidairement sur leur

patrimoine personnel au paiement des dettes de la société.

        La loi ne fixe aucun capital minimum.

        Le capital social est divisé en parts sociales, de même valeur, qui ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés.

       La société est désignée par une dénomination sociale qui doit être immédiatement précédée ou suivie en caractères lisibles des mots « société en nom collectif » ou du sigle « SNC ».

        Le décès d’un associé entraîne en principe la dissolution de la société. Cependant les statuts peuvent prévoir la continuation avec les héritiers ou entre survivants, après remboursement des héritiers.

        Le conjoint ne peut participer à la même SNC que son époux/se, afin d’éviter que les deux soient indéfiniment et solidairement responsables.

        La gestion est assurée par un ou plusieurs gérants, associés ou non.

        La rémunération du gérant est fixée par l’acte de nomination. Son rôle est de représenter la société dans ses rapports avec les tiers, mais il doit tenir les associés au courant de ses divers faits et gestes d’une façon permanente.

        Les associés ont le pouvoir de délibérer pour prendre toutes les décisions au-delà des pouvoirs du gérant, notamment l’approbation des comptes.

        La part de chaque associé dans les bénéfices ou sa contribution aux pertes est proportionnelle à son apport.

        Les apports en industrie n’entrent pas dans le montant du capital, puisqu’ils ne sont pas réalisables et qu’ils ne donnent droit qu’à l’attribution d’un pourcentage des profits.

3.      La société en commandite simple (SCS)

3.1.   Quels sont les traits caractéristiques des SCS ?

 Les SCS sont des sociétés dans lesquelles coexistent deux catégories d’associés :

        Les commandités, qui sont dans la même situation que les associés des sociétés en nom collectif et auxquels la gérance est confiée, à moins qu’elle ne soit exceptionnellement confiée à un tiers.

        Les commanditaires, qui ne sont responsables que dans la limite de leurs apports et qui ne sauraient s’immiscer dans la gestion de la société, ce qui rend impossible la désignation d’un gérant parmi les commanditaires.

        Quant au capital social nécessaire, la loi n’en fixe ni le minimum ni le maximum. Il est divisé en parts sociales, qui ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés, sauf disposition contraire des statuts. Les statuts doivent nécessairement indiquer le montant ou la valeur des parts de tous les associés.

        Une Assemblée générale annuelle est tenue chaque année dans les 6 mois qui suivent la clôture générale de l’exercice.

Les associés commanditaires et les associés commandités non gérants ont le droit, deux fois par an, d’obtenir communication des livres et des documents sociaux et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale, auxquelles il doit être répondu également par écrit.

3.2. Quels sont les avantages de la SCS ?

La responsabilité indéfinie et solidaire des commandités constitue pour les créanciers une garantie importante ; et les fondateurs ont une grande liberté pour organiser dans les statuts le fonctionnement de la société.

Avec ces particularités, la SCS convient aux héritiers qui ne veulent pas supporter une responsabilité indéfinie et solidaire dans une SNC dont ils ont hérité les parts: ils peuvent devenir des associés commanditaires.

4. La société à responsabilité limitée (SARL)

La SARL est une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leur apport et dont les droits sont représentés par des parts sociales.

4.1. Quels sont les traits caractéristiques de la SARL ?

Les traits caractéristiques de la SARL sont les suivants :

        Le nombre d’associés est de 1 au minimum, le maximum étant illimité.

        La durée maximale est fixée à 99 ans.

        Le Capital social minimum est de 2000 USD, et les apports composant le capital social peuvent être faits en numéraire, en nature ou en industrie. Les apports en numéraire doivent faire l’objet d’une énumération dans les statuts.

        La valeur des parts sociales doit être de 10 USD au minimum, ces parts sociales ne sont pas négociables et doivent être souscrites en totalité et intégralement libérées dès la constitution de la société. Il est, en outre, nécessaire de préciser dans un acte notarié les apports en numéraire et en nature effectués par chacun des associés pour libérer sa part dans le capital social.

4.2. Quels sont les arguments qui militent en faveur de l’option pour une SARL ?

La SARL est le groupement qui permet d’éluder à la fois les inconvénients des sociétés de personnes et ceux des sociétés par actions : ses associés n’ont en effet à craindre ni la responsabilité indéfinie aux dettes, caractéristique propre des sociétés en nom collectif, ni la négociation des parts sociales à des personnes indésirables. En outre, la SARL obéit à des formalités peu contraignantes.

4.3. Comment est gérée et administrée la SARL ?

Le gérant, nécessairement une personne physique, assure la gestion quotidienne de la société. Il peut être choisi parmi les associés ou en dehors de la société ; sauf disposition contraire, il est nommé, dans les statuts ou dans un acte séparé, pour quatre ans renouvelables.

Il peut être révoqué par décision des associés représentant plus de la moitié du capital social, mais sa révocation sans juste motif expose la société à des dommages et intérêts. Sa démission sans juste motif l’expose à des dommages intérêts.

Le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Les clauses limitant ses pouvoirs ne sont pas opposables aux tiers. En cas de pluralité des gérants, chacun d’entre eux peut, sauf disposition contraire des statuts, agir séparément.

Toute convention passée entre la société et l’un de ses gérants ou l’un de ses associés doit être approuvée par les associés, sur rapport du gérant ou du commissaire aux comptes, s’il en existe.

En cas de violation des statuts ou de la loi, le gérant s’expose à des poursuites pénales ou civiles. La plainte peut être déposée par un ou plusieurs actionnaires agissant à titre individuel (l’action individuelle en réparation du préjudice personnel) ou en réparation d’un préjudice causé à la société (action sociale).

4.4. Quel est le quorum requis au cours des assemblées générales des SARL ?

Il est différent selon qu’il s’agit d’une Assemblée générale ordinaire (AGO) ou d’une Assemblée générale extraordinaire (AGE).

Pour une AGO, les décisions sont prises à la majorité du capital social sur première convocation et à la majorité des votes émis sur deuxième convocation. Pour une AGE, le quorum est de trois-quarts des parts sociales.

4.5. Puis-je librement céder mes parts dans une SARL ?

La transmission des parts sociales est libre entre associés ainsi qu’entre conjoints, ascendants et descendants. Sauf disposition contraire des statuts, la transmission à un tiers est subordonnée au consentement de la majorité des associés non-cédants représentant les trois-quarts des parts sociales, déduction faite des parts de l’associé cédant.

Un droit de préemption est reconnu aux co-associés, c’est-à-dire qu’ils peuvent acheter en priorité les parts mises en vente.

4.6.   Qui assure le contrôle de la SARL ?

En dehors du contrôle effectué par les membres dans l’exercice de leur droit de communication et d’information, un conseil de surveillance peut être chargé de vérifier les comptes ainsi que le bilan annuel et de rendre compte aux associés au cours des assemblées.

Lorsque la société dépasse l’un des trois seuils suivants, un commissaire aux comptes doit être nommé pour trois ans :

-   Société ayant un chiffre d’affaire supérieur à 500.000 USD

-   Société dont le capital est supérieur à 20.000 USD

-   Société employant en permanence plus de 50 personnes.

Les conseils d’administration et de surveillance disposent d’un droit permanent de vérification de tout document de l’entreprise. Ils doivent émettre sur les comptes un rapport de vérification ou à défaut indiquer les motifs des réserves émises ou du défaut de certification.

4.7.  Quels sont les particularités et les avantages de la SARL unipersonnelle ?

La SARL unipersonnelle ne compte qu’un seul associé, appelé associé unique, qui peut être une personne physique ou morale. Elle permet d’avoir une structure juridique qui limite la responsabilité et qui assure en même temps la pérennité de l’entreprise.

Le régime juridique de la SARL unipersonnelle est celui de la SARL pluripersonnelle avec quelques adaptations.

En effet, la gestion peut être assurée par l’associé unique ou par un tiers non-associé. L’associé unique prend des décisions ordinaires et extraordinaires, mais il devra veiller à ne pas confondre le patrimoine de la société avec son patrimoine personnel. S’il succombait à la tentation, il risque de se voir appliquer les procédures collectives (par exemple, être obligé de combler le passif social avec son patrimoine personnel). Il peut également être poursuivi pour abus des biens sociaux.

Le gérant, qu’il soit l’associé unique ou non, doit tenir les assemblées, déposer les rapports de gestion et l’inventaire, c’est-à-dire qu’il doit rendre compte.

L’associé unique peut décider de la dissolution anticipée. Cette décision est suivie de la transmission du patrimoine social au patrimoine personnel de l’associé unique.

5.      La société anonyme (SA)

5.1. Quels sont les traits caractéristiques de la SA ?

La SA est une société dans laquelle «les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des actions ».

Ses principales caractéristiques sont les suivantes :

        Elle peut ne comprendre qu’un seul actionnaire.

        L’engagement des membres se limite au montant de leur apport. C’est pourquoi le capital qui constitue le crédit de la société doit être indiqué dans tous les documents.

        De même, le droit des membres est proportionnel au montant de leurs apports représentés par des titres négociables.

        La constitution de la société est soumise à l’accomplissement de nombreuses formalités, lesquelles sont relativement complexes lorsqu’il est fait appel public à l’épargne (souci de protection de l’épargne publique).

        Le minimum de capital social est de 200.000 USD en cas d’appel public à l’épargne, 20.000 USD dans le cas contraire.

        Le capital social peut être augmenté en cours de vie sociale soit par des apports nouveaux, soit par une incorporation des réserves. De même en cas de perte, le capital social peut être réduit.

5.2. Comment est gérée et administrée la SA ?

La loi offre aux actionnaires deux solutions: une SA avec administration générale ou une SA avec conseil d’administration.

A. La SA avec administrateur général

  1. Les SA dont le nombre d’actionnaires est au plus égal à trois peuvent ne pas constituer un conseil d’administration. Elles peuvent désigner un administrateur général qui assume les fonctions d’administration et de direction de la société. Cet administrateur général est nommé, soit par les statuts soit par l’assemblée générale. Il doit nécessairement être une         personne          physique,          pouvant cumuler   ses   fonctions d’administrateur avec un contrat de travail.

B.La SA avec conseil d’administration

Le conseil d’administration comprend trois membres au moins et 12 au plus, élus par l’assemblée générale pour une durée qui ne peut excéder deux ans, en cas de nomination par les statuts ou par l’assemblée générale constitutive, et six ans dans l’hypothèse d’une nomination au cours de la vie sociale. Ils sont rééligibles, mais également révocables à tout moment par l’assemblée générale ordinaire, même lorsque la question n’a pas été prévue à l’ordre du jour.

Un non-actionnaire peut accéder aux fonctions d’administrateur. Un administrateur peut être par ailleurs lié à la société par un contrat de travail. L’administrateur est rémunéré par une indemnité de fonction fixe déterminée par l’assemblée générale. Le conseil d’administration peut lui allouer une rémunération exceptionnelle à l’occasion d’une mission spéciale.

Le conseil d’administration est présidé par un président désigné parmi ses membres; et la direction de la société est assurée par un Directeur général (DG) choisi par le conseil d’administration parmi ses membres ou en dehors d’eux.

Les décisions du conseil d’administration sont prises à la majorité des membres présents ou représentés. Les administrateurs sont responsables du préjudice causé tant aux tiers qu’aux actionnaires.

5.3. Qui assure le contrôle de la SA ?

En dehors des assemblées générales d’actionnaires, le contrôle des activités de la SA est assuré de manière permanente par les commissaires aux comptes et ponctuellement par tout expert désigné par un juge pour procéder à une enquête sur un acte de gestion déterminé.

Toute SA est tenue de se doter d’au moins un commissaire aux comptes et d’un suppléant. Dans les SA faisant appel public à l’épargne, il faut deux commissaires aux comptes et deux suppléants.

A défaut de nomination du commissaire aux comptes par la société, tout actionnaire peut demander au juge des référés d’en désigner un jusqu’à ce que l’assemblée générale ait procédé aux nominations exigées.

Les commissaires aux comptes occupent une place particulière dans les SA, jouissant d’une certaine indépendance pour l’accomplissement de leur mission. En effet, la durée de celle-ci ainsi que son contenu sont déterminés par la loi et non par la volonté des actionnaires : leur mandat est de deux exercices lorsqu’ils sont nommés par l’assemblée générale constitutive ou par les statuts. Il est de six exercices lorsqu'ils ont été nommés par une AGO (en cours de vie sociale). Pour garantir leur indépendance, la loi prévoit qu’ils ne peuvent être révoqués que par une assemblée générale et pour faute. De même un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social a le droit de demander en justice la récusation d’un ou plusieurs commissaires aux comptes.

5.4. Quel est le rôle des commissaires aux comptes ?

Ils ont d’abord une mission de contrôle : les commissaires aux comptes vérifient la sincérité des informations données aux actionnaires ainsi que la régularité et la sincérité des comptes sociaux. Pour faciliter l’accomplissement de cette lourde tâche, la loi leur accorde d’importants pouvoirs de contrôle et d’investigation.

D’autre part, ils sont tenus d’informer les dirigeants sociaux et les actionnaires sur toutes les irrégularités et inexactitudes constatées. En particulier, ils doivent présenter aux actionnaires un rapport général sur les comptes de l’exercice écoulé. En outre, ils sont tenus de révéler à l’autorité judiciaire (Procureur de la République, autorités de police judiciaire, etc.) les faits délictueux dont ils ont eu connaissance au cours de leur mission.

5.5. Où se situe la responsabilité des commissaires aux comptes ?

Compte tenu de l'importance des responsabilités ci-dessus énumérées, le commissaire aux comptes qui commet une faute ou une négligence dans l’exercice de ses fonctions peut être condamné à payer aux victimes des dommages intérêts.

D’autre part, certains faits graves peuvent donner lieu à des poursuites pénales en vue de le conduire en prison. Il en est ainsi des faits suivants:

        La diffusion ou la confirmation des informations mensongères sur la situation de la société.

       La non révélation au Procureur de la République de certains faits délictueux dont il a connaissance.